261 · ص271
ويجاب أيضا: بأنه دليل عقلي لا يقاوم أدلة أصحاب القول الثاني النقلية.
(د) وأما الدليل التاسع: فيجاب عنه بأن عقد الصرف يختلف عما نحن فيه. فعقد الصرف له شروطه وأحكامه الخاصة به. فلا يقاس عليها غيرها.
ويجاب عنه أيضا: بأنه دليل عقلي لا يقاوم أدلة أصحاب القول الثاني النقلية.
ثالثاً: صحة الاستدلال بأدلة القول الثاني.
رابعاً: إن القول الأول «مع كونه مخالفا للدليل، فهو أيضا مخالف للرأي المستقيم الجاري على نمط الاجتهاد؛ لأن تلف ما قد صار في ملك لا يتلف إلا من ملكه، وتضمين غير المالك ظلم له» ١.
المسألة الثانية: في حكم ضمان الأموال المحضة المنقولة بسبب اليد:
اتفق فقهاء الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة على أنه يضمن بسبب اليد الأموال المحضة المنقولة إذا وجد فيها النقل ٢.
واختلفوا إذا لم يوجد النقل على قولين:
القول الأول: إنه لا يثبت الضمان باليد المجردة إلا بإزالة اليد، ... ولا يتحقق إزالتها إلا بالنقل والتحويل، وهو مذهب الحنفية ٣ والشافعية ٤
١ السيل الجرار (٣/ ١٢١).
٢ انظر: الهداية مع فتح القدير (٨/ ٢٤٥، ٢٥٠ - ٢٥٢)، الشرح الكبير وحاشية الدسوقي (٣/ ٤٤٣ - ٤٤٤)، روضة الطالبين (٥/ ٨)، تقرير القواعد (٢/ ٣٢٤ - ٣٢٥).
٣ انظر: الهداية مع فتح القدير (٨/ ٢٤٥، ٢٥٠ - ٢٥٢)، البناية (١٠/ ٢١١ - ٢١٢، ٢٢٢)، البحر الرائق (٨/ ١٢٣ - ١٢٤، ١٢٦)، مجمع الضمانات (١/ ٣٠٧)، حاشية رد المحتار (٦/ ١٧٩)، شرح المجلة (ص ٤٨٦).
٤ انظر: العزيز (٥/ ٤٠٦)، روضة الطالبين (٥/ ٨)، مغني المحتاج (٢/ ٢٧٥ - ٢٧٦).
262 · ص272
ووجه عند الحنابلة ١.
القول الثاني: إن مجرد وضع اليد - وهو الاستيلاء - موجب للضمان، ولا يشترط فيه النقل، وهو مذهب المالكية ٢ والصحيح من مذهب الحنابلة، وعليه أكثرهم ٣.
دليل القول الأول:
لأن الغصب بحقيقته يتحقق فيما ينقل ويحوّل دون غيره؛ لأن إزالة يد المالك لا يتحقق إلا بنقل المغصوب، والغصب بدون الإزالة لا يتحقق ٤.
أدلة القول الثاني:
١ - الضمان باليد أحد أسباب الضمان. فلا يتوقف الضمان بها على النقل كالضمان بالعقد ٥.
٢ - الضمان باليد أحد موجبات الضمان. فلا يتوقف الضمان بها على النقل كالمودع يصير ضامنا بمجرد جحود الوديعة من غير نقل ولا إزالة يد ٦.
١ انظر: تقرير القواعد (٢/ ٣٢٤ - ٣٢٥)، الإنصاف مع المقنع (١٥/ ١١٥)، تحفة أهل الطلب (ص ١٠٦)، حاشية الروض المربع (٥/ ٣٧٨).
٢ انظر: عقد الجواهر الثمينة (٢/ ٧٤٢)، جامع الأمهات (ص ٤٠٩)، الشرح الكبير وحاشية الدسوقي (٣/ ٤٤٣ - ٤٤٤)، منح الجليل (٧/ ٨٠ - ٨١، ٨٤).
٣ تقرير القواعد (٢/ ٣٢٤ - ٣٢٥)، الإنصاف مع المقنع (١٥/ ١١٥)، حاشية الروض المربع (٥/ ٣٧٨).
٤ انظر: الهداية مع فتح القدير (٨/ ٢٥٠)، البناية (١٠/ ٢٢٢ - ٢٢٣)، البحر الرائق (٨/ ١٢٦).
٥ انظر: تقرير القواعد (٢/ ٣٢٤).
٦ انظر: المرجع السابق.